Argumentaire contre le projet de loi 21.449 – Garde alternée

 

Introduction

Dans le cadre de la consultation sur l’initiative parlementaire 21.449, nous exprimons une opposition claire aux deux variantes proposées visant à favoriser ou systématiser la garde alternée en cas d’autorité parentale conjointe. Ces variantes posent de graves risques, notamment en cas de violences domestiques, et négligent les dynamiques réelles d’inégalités de genre, la situation des enfants, ainsi que l’intérêt supérieur de l’enfant tel que défini dans le droit actuel.

 

Rappel du droit actuel

À ce jour, l’article 298 al. 2 et 298b al. 3 du Code civil suisse prévoit que, lorsqu’il y a autorité parentale conjointe, la/le juge ou l’autorité de protection de l’enfant examine le temps de garde selon l’intérêt supérieur de l’enfant.

 

Ce que propose le projet de loi (art. 298 al. 2 ter et 298b al. 3 ter)

Variante 1 : La/le juge doit privilégier la garde alternée si elle correspond au bien de l’enfant, même en cas de refus d’un parent.

Variante 2 : L’autorité examine systématiquement une prise en charge à parts égales, même sans demande des parties.

La/le juge doit examiner la possibilité d’une prise en charge à parts égales, mais devra explicitement s’en écarter si cela ne correspond pas au bien de l’enfant.

Les variantes du projet de loi 21.449 introduisent une présomption implicite de garde alternée, même en l’absence d’accord parental, et rendent obligatoire l’examen de cette option dans tous les cas, même lorsqu’aucun des parents ne la demande. Cela représente une atteinte grave à l’évaluation individualisée de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le risque est que la/le juge, influencé par un standard légal, privilégie un modèle de coparentalité minimale à 35% ou mathématique à 50% au détriment de la sécurité, de la stabilité psychologique et des besoins affectifs réels de l’enfant.

Cela est d’autant plus inquiétant dans les situations où existe de la violence domestique. Le texte n’apporte aucun mécanisme protecteur explicite pour exclure d’office la garde alternée dans ce type de cas, ni ne renforce les obligations d’investigation de la/du juge en matière de violence domestique. En banalisant la garde alternée même en contexte de violence, ces propositions risquent de renforcer la mainmise de l’agresseur sur la victime, y compris par l’intermédiaire de l’enfant. La coparentalité imposée dans un climat de peur ou de domination n’est pas seulement contre-productive pour le développement de l’enfant, elle peut aussi perpétuer le traumatisme et entraver toute reconstruction après la séparation.

 

La violence domestique en Suisse

En 2024, la Suisse a enregistré plus de 20’000 cas de violences domestiques1. La violence domestique représente près de 40% de tous les délits de violence enregistrés2. Les femmes représentent environ 70 % des victimes, et dans plus de la moitié des cas, des enfants sont présents1. Environ 27’000 enfants sont exposés chaque année à la violence entre parents3. Pourtant, ces chiffres officiels sont très loin de refléter l’ampleur réelle du phénomène4.

Cette violence ne s’arrête pas avec la séparation ; elle peut se prolonger, voire s’intensifier, sous des formes économiques, psychologiques ou juridiques après la séparation. Selon une méta-analyse internationale, environ 40 % des enfants exposés à la violence conjugale subissent également des violences physiques directes de la part du parent agresseur5.

Après la séparation, l’exercice de l’autorité parentale conjointe est souvent utilisé par l’agresseur pour nuire à la victime, la menacer, voire la tuer. Une recherche italienne démontre que le risque de nouvelle violence apparaît lors des passations d’enfants6. En Angleterre, sur 53 femmes séparées, 50 ont subi de nouvelles agressions post-séparation et la moitié des enfants ont été agressés physiquement ou sexuellement7. L’enquête Virage en France révèle que 16 % des femmes ont subi des agressions verbales et physiques post-séparation8. Selon Bienfait, C., ces violences visent à rétablir la domination et à se venger, ce qui interroge la pertinence du maintien systématique du lien enfant-parent agresseur9.

La stratégie DARVO (Deny, Attack, Reverse Victim and Offender) est fréquemment utilisée : l’auteur nie les faits, attaque la victime, puis se présente comme victime. Ce mécanisme est bien documenté et complique la reconnaissance de la violence dans les procédures judiciaires, notamment en matière de droit de la famille10.

Dans un contexte où les autorités tiennent encore trop peu compte de la violence domestique dans leurs décisions et ne remettent pas en question l’autorité parentale conjointe11, instaurer une garde alternée par défaut reviendrait à mettre en danger un très grand nombre d’enfants, ceux exposés à la violence, pour ne potentiellement améliorer la situation que de quelques-uns dont les parents n’auraient pas pu s’accorder sur le mode de garde. Et même en cas d’accord des deux parents pour une garde alternée, la/le juge doit examiner si celle-ci est possible ET compatible avec le bien de l’enfant.

 

La Convention d’Istanbul

La Suisse est liée par la Convention d’Istanbul depuis 2018. Cette convention impose de :

• reconnaître la nature structurelle et genrée de la violence domestique ;
• protéger spécifiquement les enfants exposés à cette violence, qu’ils en soient victimes directes ou témoins ;
• mettre en œuvre des politiques coordonnées dans les domaines de la prévention, de la protection, des poursuites et de la formation des professionnels.

Or, le projet 21.449 ne prévoit aucune mesure de protection spécifique des enfants exposés à la violence ni d’exclusion automatique de la garde alternée en cas de violence avérée. Cela pourrait contrevenir aux engagements de la Suisse en vertu du droit international.

 

Autorité parentale conjointe, droit de visite et violence domestique

En Suisse, malgré une reconnaissance croissante de la problématique de la violence domestique dans la législation, sa prise en compte effective dans les décisions judiciaires relatives à l’autorité parentale, à la garde et au droit de visite demeure limitée. À peine 30 % des juges déclarent que la question de la violence dans le couple parental est systématiquement clarifiée, alors que 52 % des membres des APEA vérifient cette information 12.

Selon le rapport du GREVIO (2022)13, la possibilité d’attribuer l’autorité parentale exclusive en lieu et place de l’autorité parentale conjointe est peu utilisée, et l’attribution de la garde exclusive au parent victime dans un contexte de violence domestique n’intervient que dans des situations de violence extrêmement graves, lorsqu’il est prouvé que l’enfant est une victime directe.

Les pratiques judiciaires révèlent que même en cas de violence dans le couple parental, les représentant-e-s de l’autorité concernée se sont écartés de l’autorité parentale conjointe dans moins de 5% des cas12. Cette inertie s’explique par la conception dominante selon laquelle le lien avec les deux parents sert toujours l’intérêt de l’enfant, malgré les risques documentés. Le rapport Autorité parentale, garde, droit de visite et violence domestique souligne que cette approche contrevient aux exigences de la Convention d’Istanbul, qui impose de prendre en compte les besoins de protection du parent victime et de l’enfant 12. Les critères formels comme la gravité des violences, la fréquence des incidents sont souvent sous-évalués tandis que la capacité de coopération est surévaluée. La violence dans le couple parental est trop rarement considérée comme un motif suffisant pour retirer l’autorité parentale conjointe.

Une étude portant sur des données de 2021/2022 dans 5 cantons14 montre qu’il est rare que les parents ne s’entendent pas sur les modalités de la garde. Tant les avocats que les juges indiquent une part avoisinant les 90 % de parents qui parviennent à un accord intégral en cas de divorce. La garde alternée a été instaurée dans 7 à 19 % des cas lors des procédures de protection de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles, et dans 9 à 29 % des cas lors des divorces. Les demandes conjointes de garde alternée représentent 9 % des procédures provisoires et 13 % des divorces, et n’ont jamais été refusées. Selon cette étude, tous les juges s’accordent à dire qu’il y a très peu de demandes unilatérales pour une garde alternée. Toutes les demandes individuelles provenaient de pères. La grande majorité des juges se déclarent personnellement ouverts à la garde alternée. Les critères déterminants incluent la capacité éducative, la proximité géographique, la qualité de la communication parentale et la volonté exprimée par l’enfant. L’âge des enfants concernés est rarement inférieur à 3 ans. La pratique reste hétérogène quant à l’audition de l’enfant et à l’adaptation des régimes en fonction de situations de violence. Les juges accordent une grande importance à l’audience de conciliation en tant que première étape de la procédure de divorce. Elle leur permet de tester des solutions provisoires avec les parents, de faire des expériences et de vérifier ce qui convient ou non. Les juges rappellent que les solutions souhaitées en théorie ne sont de loin pas praticables au quotidien.

De plus, le rapport Offres de soutien et mesures de protection pour les enfants exposé-e-s à la violence dans le couple parental 12 souligne qu’en pratique, même en cas de violence avérée, les autorités tendent à privilégier le maintien des contacts entre l’enfant et le parent auteur de violence. Cette approche repose sur la conviction largement partagée par les professionnel-le-s que le lien avec les deux parents sert en principe le bien de l’enfant, même lorsque de la violence a eu lieu. De plus, une partie considérable des représentant-e-s des autorités interrogé-e-s passerait tout à fait outre la demande de l’enfant de rompre le contact. Cette posture est renforcée par un déficit de formation initiale et continue des autorités en matière de violence conjugale, de ses conséquences sur les enfants et de techniques d’audition de l’enfant. Les outils existants sont par ailleurs peu utilisés.

Cette approche est symptomatique d’une vision dominante de la coparentalité dans la justice familiale suisse, dans laquelle le lien avec les deux parents est considéré indépendamment des risques qu’il peut comporter ou de la qualité du lien parent-enfant. La jurisprudence et la pratique montrent que, dans de nombreuses situations, le comportement violent d’un parent est dissocié de ses capacités parentales, selon le dogme problématique : « un homme violent envers sa conjointe peut rester un
bon père ».

L’arrêt du Tribunal fédéral suisse ATF 142 III 617 du 30 novembre 2016 rappelle que la mise en place d’une garde alternée suppose une bonne coopération entre les parents. Dans un contexte de conflits persistants, d’absence de communication ou de situations de violence, la garde alternée peut être contraire au bien de l’enfant. Le Tribunal insiste sur le fait que la conflictualité chronique entre les parents expose l’enfant à des tensions et rend ce mode de garde inadapté. Ainsi, la garde alternée ne doit pas être considérée comme automatique, et le bien-être de l’enfant doit toujours primer dans la décision judiciaire.

Les APEA et les tribunaux civils manquent souvent de formation spécialisée sur la violence domestique, ce qui peut conduire à des décisions minimisant les risques. Selon les curateur-ice-s interrogé-e-s, les juges des tribunaux civils ’’avaient pas les compétences nécessaires en matière de protection de l’enfant 12. Le droit de visite est alors vu comme un « droit du parent » plus que comme une mesure à construire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Or, cette approche met les enfants en danger lorsqu’ils sont exposés, directement ou indirectement, à des comportements destructeurs, coercitifs ou déstabilisants.

Le rapport Büchler & Raveane (2024)11 recommande que la loi exige:

• l’examen systématique de tout antécédent de violence domestique lors des décisions concernant les enfants ;
• la prise en compte explicite de toute forme de violence domestique dans la réglementation des relations parents-enfants, y compris la possibilité de restreindre les droits parentaux ;
• la considération simultanée des besoins de protection de l’enfant et du parent victime ;
• la présomption réfutable que des contacts réguliers avec un parent auteur de violence ne servent pas l’intérêt de l’enfant.

Ceci rejoint les recommandations du rapport de Krüger et al., 2024 12:

• Vérifier systématiquement dans chaque cas de séparation, protection de l’union conjugale ou divorce si des violences domestiques ont eu lieu.
• Les autorités cantonales de surveillance des APEA doivent adopter des directives pour guider cette évaluation.
• Clarifier le flux d’informations. La police doit transmettre toutes les interventions liées à la violence domestique lorsque des enfants vivent dans le ménage.
• Considérer la violence dans le couple parental comme une menace potentielle pour le bien de l’enfant.
• Évaluer au cas par cas comment cette violence influence l’attribution de l’autorité parentale, la garde et la réglementation des relations personnelles, afin de protéger l’enfant et le parent victime.
• Élaborer des directives cantonales pour guider les APEA sur l’examen et la prise en compte de la violence domestique et dans le couple parental, en se basant sur les guides existants.
• Examiner la nécessité de modifications législatives pour mettre en œuvre l’article 31 de la Convention d’Istanbul (expertise juridique recommandée).
• Recueillir systématiquement le point de vue des enfants selon leur âge et leur développement, surtout en cas de violences. La participation peut se faire via un-e représentant-e, curateur-trice ou personne de confiance, sans auditions multiples directes.

 

Droits de l’enfant

La Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (CDE), ratifiée par la Suisse en 1997, constitue un cadre impératif pour toute réforme du droit de la famille. Trois articles essentiels doivent être au cœur des décisions en matière de garde et de droit de visite :

Article 3 : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. » Cela signifie qu’aucune solution préconçue, comme la garde alternée systématique, ne peut prévaloir sur une évaluation individualisée.

Article 12 : L’enfant a le droit d’être entendu dans toute procédure le concernant, directement ou par l’intermédiaire d’un représentant. Ce droit implique une mise en œuvre réelle : écoute active, moyens adaptés à l’âge de l’enfant, et prise en compte effective de son avis.

Article 19 : Les États doivent protéger l’enfant « contre toute forme de violence, d’atteinte ou de brutalité physique ou mentale, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation ». Ce devoir de protection s’applique aussi lorsque la violence est exercée contre le parent protecteur, ce qui est souvent le cas dans les dynamiques de contrôle post-séparation.

La mise en œuvre effective de ces droits est souvent compromise dans les procédures suisses, notamment lorsque la parole de l’enfant est minimisée ou interprétée à travers des filtres adultocentriques, ou lorsqu’une neutralité supposée conduit à des décisions qui exposent les enfants à des environnements instables, violents ou hostiles. Toute réforme du droit de la famille doit garantir que ces droits soient non seulement reconnus, mais opérationnalisés par des pratiques cohérentes et contrôlées.

 

La garde alternée face aux réalités inégalitaires

La répartition des responsabilités parentales demeure profondément inégalitaire en Suisse, et ces écarts doivent être pris en compte dans tout projet de réforme du droit de la famille. Selon les données de l’OFS, les mères assument encore la majorité du travail domestique et des soins aux enfants. Lorsqu’un enfant tombe malade, 63.1 % des soins sont pris en charge par la mère contre seulement 4.4 % par le père 15. Dans les ménages avec enfants en bas âge, les mères consacrent en moyenne 63,1 heures par semaine aux tâches familiales, contre 39,8 heures pour les pères 16. Ces chiffres révèlent un déséquilibre structurel qui montre que même en l’absence de violence domestique, la garde alternée imposée ne correspond pas à la réalité des pratiques parentales et risque de placer l’enfant dans une organisation artificielle, déconnectée de ses besoins. Même la Coordination romande des organisations paternelles (CROP)17 reconnaît que les employeur-euse-s freinent encore l’investissement des pères dans la vie familiale, ce qui illustre que le problème ne réside pas dans la volonté individuelle mais dans des contraintes sociétales persistantes. Dans ce contexte, vouloir instaurer après une séparation une (plus ou moins) stricte symétrie temporelle entre les parents inexistante avant la séparation revient à ignorer l’essentiel: l’intérêt supérieur de l’enfant repose avant tout sur la qualité des liens affectifs, la stabilité des repères éducatifs et la continuité de la relation, bien plus que sur une mécanique de répartition égale des jours.

 

Ce que nous demandons

Au lieu d’introduire une présomption de garde alternée, nous demandons :

 

• Le rejet du projet de loi 21.449
• Le maintien du droit actuel, qui permet une appréciation individualisée de chaque situation, centrée sur l’intérêt supérieur de l’enfant.
• L’adoption de l’ajout de l’art 307a CC en cas de violence domestique proposé par Droz-Sauthier et al., 202418 :
  1 Les autorités sont tenues de dépister de manière systématique de l’existence de violence domestique,
  2 En cas d’indices de violence domestique, l’enfant et le parent victime ont le droit à une protection particulière. Notamment, un soutien psychosocial est systématiquement proposé à l’enfant dès l’intervention de la police.
  3 La présomption de l’autorité parentale exclusive est la règle. Il en est tenu compte lors de la réglementation de l’attribution de la garde et des relations personnelles.
  4 La participation de l’enfant est garantie. Un représentant lui est désignée dès la première intervention. Si nécessaire, l’autorité parentale peut être limitée en conséquence.
  5 Aucune médiation ne peut être ordonnée.
• L’exclusion explicite de la garde alternée dans toute situation impliquant de la violence domestique avérée ou suspectée, des conflits sévères ou une incapacité à coopérer.
• L’évaluation systématique du risque pour l’enfant, fondée sur des observations pluridisciplinaires (psychosociales, juridiques, médicales) et une prise en compte du vécu de la victime.
• Des moyens accrus pour les enfants exposés à la violence, leur permettant d’accéder directement à une aide, sans médiation du parent agresseur.
• Afin de compléter l’étude de Stutz et al., 202314, une étude nationale indépendante sur les pratiques judiciaires afin de documenter:
  – la proportion des dossiers où des violences domestiques ont été alléguées et/ou reconnues
  – La proportion des dossiers où des violences domestiques ont été alléguées pour lesquels l’autorité parentale exclusive a été octroyée en lieu de l’autorité parentale conjointe
  – les raisons pour lesquelles certains parents contestent ou non la demande de garde alternée
  – après obtention d’une garde alternée, le parent qui l’a demandée assume-t-il réellement la prise en charge de l’enfant selon les modalités fixées ?
  – l’âge des enfants, de la fratrie
  – les conséquences économiques et sociales de la garde alternée relativement à la garde exclusive avec droit de visite usuel
  – l’impact sur le bien-être des enfants (étude longitudinale)
  – le rôle des facteurs sociaux et genrés dans les décisions des tribunaux